Minería ilegal: aspectos sustantivos y procesales "problemáticos" para su investigación

Resumen

El presente artículo analiza el delito de minería ilegal en el Perú, especialmente los problemas sustantivos y procesales que surgen en su investigación. Explica las modificaciones legales realizadas a la norma, en particular los cambios en la redacción sobre la explotación de recursos minerales metálicos y no metálicos. El autor señala que estas variaciones generan dudas interpretativas que dificultan la formalización de investigaciones por parte del Ministerio Público. También se describen las distintas actividades mineras reguladas por la ley y su relación con el tipo penal. Finalm

ente, se concluye que la falta de claridad normativa y de capacitación técnica puede afectar la obtención de pruebas y el estándar de sospecha necesario para procesar estos delitos.

Palabras clave: minería ilegal, minería informal, recursos metálicos y no metálicos

Fundamento legal: art. 307-A del CP; D. Leg. N.° 1351; D. Leg. N.° 1695

Abstract

This article analyzes the crime of illegal mining in Peru, focusing on the substantive and procedural problems that arise in its investigation. It explains the legal modifications made to the law, particularly the changes in the wording regarding the exploitation of metallic and non-metallic mineral resources. The author points out that these variations generate interpretive doubts that hinder the formalization of investigations by the Public Prosecutor's Office. The various mining activities regulated by law and their relationship with the criminal offense are also described. Finally, it concludes that the lack of regulatory clarity and technical training can affect the collection of evidence and the standard of suspicion necessary to process these crimes.

Keywords: illegal mining, informal mining, metallic and non-metallic resources

1. Introducción

En 2017, el D. Leg. N.° 1351 modificó el delito de minería ilegal. Aunque la variación en la redacción del tipo penal parecía mínima: se cambió la conjunción disyuntiva "o" por la conjunción copulativa "y", ello alteró el elemento normativo respecto de los recursos metálicos y no metálicos explorados, extraídos o explotados. Al abarcar a los minerales metálicos "y" no metálicos, la conjunción "y" se entendía como una adición, lo que generaba una incongruencia en la redacción. Ahora, el D. Leg. N.° 1695, publicado en el diario oficial el 20 de enero del 2026, volvió a modificar el delito, agregando una nueva actividad minera: actividad de beneficio u otra actividad; y restableciendo la versión original del D. Leg. N.° 1102 del 2012 al retornar al uso de la conjunción disyuntiva "o".

Con estas modificaciones, algunos autores han sostenido que se estaría ante un delito imposible o ante una investigación que no llegaría a formalizarse, pues surge la duda acerca de si debe acreditarse que se está explorando, extrayendo, explotando o beneficiando ambas sustancias (metálicas / no metálicas) en una sola concesión o derecho minero para que pueda formalizarse la investigación. Este escenario pone en serios aprietos al órgano persecutor del delito, pues la falta de capacitación operativa en la materia generaría omisiones en la realización de diligencias y/o el requerimiento de documentación impertinente, así como la falta de pericias técnicas que permitan alcanzar el estándar de sospecha reveladora.

2. Actividades mineras

Conforme al TUO de la Ley General de Minería (en adelante, TUO de la LGM), las actividades mineras son el cateo, la prospección, la exploración, la explotación, la labor general, el beneficio, el transporte, la comercialización y el almacenamiento, las cuales se desarrollan a continuación:

2.1. Cateo

Los arts. 1 y 2 del TUO de la LGM definen esta actividad minera, que consiste en la recogida de muestras, es decir, en la visita a un lugar específico para buscar indicios de mineralización. Dado que este comportamiento se realiza sin el uso de tecnología avanzada, para el análisis se utilizan herramientas básicas como un pico o una pala, en lugar de otras de mayor desarrollo tecnológico. Es crucial recordar que no se requiere un título de concesión para esta actividad, porque es simplemente un análisis.

Así pues, el primer párrafo del art. 1 del TUO de la LGM señala lo siguiente:

El cateo es la acción conducente a poner en evidencia indicios de mineralización por medio de labores mineras elementales [...]. [La cursiva es nuestra]

Por otra parte, el art. 2 del TUO de la LGM expresa:

El cateo y la prospección son libres en todo el territorio nacional. Estas actividades no podrán efectuarse por terceros en áreas donde existan concesiones mineras, áreas de no admisión de denuncios y terrenos cercados o cultivados, salvo previo permiso escrito de su titular o propietario, según sea el caso [...]. [La cursiva es nuestra]

Adicionalmente a lo mencionado por el TUO de la LGM, la actividad de cateo y prospección no requiere contar con certificación ambiental antes de su inicio, conforme lo señala el art. 10 del Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, aprobado por el D. S. N.° 042-2017-EM y modificado por el D. S. N.° 019-2020-EM.

2.2. Prospección

La actividad de prospección analiza la zona en busca de evidencias de mineralización; pero en este caso sí se utiliza equipo tecnológico para analizar y determinar la presencia o no de minerales. Esta actividad también está regulada en los arts. 1 y 2 del TUO de la LGM y no requiere título habilitante de concesión ni contar con certificación ambiental, conforme al art. 10 del Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, aprobado por D. S. N.° 042-2017-EM y modificado por el D. S. N.° 019-2020-EM (San Martín Villaverde, 2022, p. 62).

Tal como lo indica el segundo párrafo del art. 1 del TUO de la LGM:

[...] La prospección es la investigación conducente a determinar áreas de posible mineralización, por medio de indicaciones químicas y físicas, medidas con instrumentos y técnicas de precisión. [La cursiva es nuestra]

2.3. Exploración

Según San Martín Villaverde (2022, p. 63), esta actividad minera determina el volumen, las características y las reservas que puede tener una determinada zona de mineralización. En suma, permite hallar la capacidad mineral existente en un yacimiento minero1 y visualizar la viabilidad económica del proyecto. Para esta actividad sí es necesario contar con un título habilitante de concesión, el cual es de exploración y explotación; asimismo, se requerirá un IGA2, que podrá ser una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) o un EIA-sd3.

Esta actividad sí o sí está sujeta a la proyección de la posibilidad económica del proyecto, puesto que, en determinados casos, no se encuentra mineral y la inversión se convierte en un gasto para la empresa minera.

La actividad de exploración se encuentra regulada en el primer párrafo del art. 8 del TUO de la LGM, que señala lo siguiente:

La exploración es la actividad minera tendente a demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos minerales. [La cursiva es nuestra]

Por otro lado, infiere Baldeón Ríos (2016, p. 184) que la actividad minera de exploración, como institución jurídica, es autónoma y de reciente data, y que sus primeros rezagos se encuentran en el cateo. Asimismo, indica el referido autor que la exploración, como labor minera e institución jurídica, es la actividad encaminada a demostrar las dimensiones, posición, características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos minerales. Por lo mismo, es anterior a la existencia de la mina, entendida como la acumulación de minerales en el proceso de extracción.

2.4. Explotación

Conforme al segundo párrafo del art. 8 del TUO de la LGM, la explotación es la actividad de extracción de los minerales contenidos en un yacimiento. En este concepto legal no se aprecia cuándo inicia ni dónde termina esta actividad.

Al respecto, Solf y Muro (como se citó en Baldeón Ríos, 2016, p. 189) señalan acertadamente que la explotación es un proceso que comienza con la investigación y arranque de los minerales; es decir, la explotación termina con la actividad de beneficio o eliminación de sustancias inútiles o desmontes.

2.5. Labor general

San Martín Villaverde (2022, p. 63) indica que la actividad de labor general, en la actualidad, ha caído en desuso, toda vez que este servicio ahora es prestado por terceros y ya no es efectuado por quien ostenta la concesión de exploración y explotación de un yacimiento minero.

Esta institución está prevista en los arts. 19 y 20 del TUO de la LGM. Respecto al art. 19, se señala lo siguiente:

Labor general es toda actividad minera que presta servicios auxiliares, tales como ventilación, desagüe, izaje o extracción a dos o más concesiones de distintos concesionarios. [La cursiva es nuestra]

Asimismo, el art. 20 indica:

La concesión de labor general otorga a su titular el derecho a prestar servicios auxiliares a dos o más concesiones mineras.

La interpretación de estos dos artículos recae en que, una vez otorgada la concesión de labor general, sea a persona natural o jurídica, recién el concesionario podrá prestar servicios auxiliares en el área de influencia, pudiendo recaer, total o parcialmente, sobre el área de dos o más concesiones o sobre áreas libres.

2.6. Beneficio

Es necesario precisar que la industria minera no es absolutamente extractiva, porque los minerales, al ser extraídos o izados, no se encuentran puros en el yacimiento minero, sino que están mezclados con piedras, tierra u otros materiales estériles o sustancia contaminante. Entonces, para la obtención del mineral económicamente explotable en su estado de pureza, deberá realizarse una separación o aislamiento de estos desmontes. A esta separación se le denomina beneficio.

Importante: "[Como] regla general […], no es posible desarrollar simultáneamente actividad minera metálica y no metálica en una misma concesión, dado que la extracción de los minerales depende del tipo de sustancia que haya sido peticionada y otorgada mediante resolución directoral. Ahora bien, para comprobar de manera inmediata si el minero (persona natural o jurídica) solicitó y obtuvo aprobación de su petitorio minero metálico o no metálico, se debe recurrir a la página INGEMMET. Con el número de código de la concesión, se puede verificar en el formato de solicitud de petitorio, numeral 2, si se marcó con una 'X' la sustancia peticionada, sea metálica o no metálica. Finalmente, cabe recordar que esto es solo para el procedimiento ordinario."

El beneficio se realiza en refinerías, plantas mineras, etc., con la finalidad de tratar el mineral retirado de la mina mediante procesos químicos o físicos. Aquí sí es necesario el título habilitante de concesión de beneficio.

El beneficio, según el art. 17 del TUO de la LGM, es el conjunto de procesos físicos, químicos y/o físico-químicos que se realizan para extraer o concentrar las partes valiosas de un agregado de minerales y/o para purificar, fundir o refinar metales. Seguidamente, el precepto legal señala que esta actividad comprende las siguientes etapas: i) preparación mecanizada; ii) metalurgia, y iii) refinación.

2.7. Comercialización

El art. 3 del TUO de la LGM declara que la comercialización de productos minerales es libre, interna o externamente y para su ejercicio no se requiere el otorgamiento de una concesión minera.

Sin embargo, el art. 9 del D. Leg. N.° 1107 establece que la SUNAT podrá aplicar controles especiales para la comercialización de los productos mineros dentro del ámbito de su competencia. Asimismo, el art. 4 del TUO de la LGM establece:

Los productos minerales comprados a personas autorizadas para disponer de ellos, no son reivindicables. La compra hecha a persona no autorizada sujeta al comprador a la responsabilidad correspondiente. El comprador está obligado a verificar el origen de las sustancias minerales. [La cursiva es nuestra]

En concordancia con ello, el art. 3 del D. S. N.° 055-2010-EM dispone:

Para efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4 de la presente ley, las plantas de beneficio que adquieren el producto de la actividad minera sin procesamiento o como concentrado, refogado, relave o cualquier otro estado hasta antes de su refinación; así como las personas naturales o jurídicas que se dedican exclusivamente a la compraventa de oro y/o minerales en bruto, deberán verificar el origen de cualquiera de ellos y mantener un registro actualizado en medio electrónico o físico. [La cursiva es nuestra]

En conclusión, conforme señala Baldeón Ríos (2016), "en los contratos de compraventa de productos mineros, ambas partes, bajo responsabilidad, están obligadas a precisar la procedencia de dichos productos, identificando el derecho minero del cual ha sido extraído y/o especificando, en el caso de los productos metalúrgicos, el certificado de planta de beneficio" (p. 199).

Continúa el autor indicando que "los productos minerales comprados a personas autorizadas no son reivindicables, es decir, realizada la venta del producto minero, no se podrá reclamar la propiedad del mineral en bruto o concentrado al entrar este al tráfico comercial interna o externamente, descartándose por ello la acción reivindicatoria" (Baldeón Ríos, 2016, p. 199).

Finalmente, respecto a la actividad de comercialización, consiste en el transporte de los productos mineros desde la planta de transformación (concentración, fundición y refinación) hacia los depósitos de almacenamiento y su posterior embarque y venta final (OSINERGMIN, 2017, como se citó en San Martín Villaverde, 2022).

2.8. Transporte

El art. 22 del TUO de la LGM señala que el transporte minero es todo sistema utilizado para el transporte masivo continuo de productos minerales, por métodos no convencionales. Asimismo, este precepto legal establece los sistemas a utilizarse, que podrán ser: i) fajas transportadoras; ii) tuberías, o iii) cables carriles.

Esta actividad requerirá el título habilitante de concesión de transporte minero, conforme al art. 23 del mismo cuerpo legal (San Martín Villaverde, 2022, p. 64).

Importante: "Por otro lado, respecto de la 'excepción', la DGM indica que, en los casos en que coexistan en una misma concesión ambas sustancias (que le fue otorgado mediante procedimiento ordinario) podrá celebrar contratos de explotación o de cesión minera con personas (naturales o jurídicas) debidamente inscritas en el REINFO, para la explotación de las sustancias no metálicas dentro de esa concesión. Cabe precisar que esta disposición es aplicable solo a los mineros en proceso de formalización."

2.9. Almacenamiento

De acuerdo con lo señalado en el D. Leg. N.° 1048, esta actividad estará a cargo del titular o de los titulares, sean personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeros, que se encarguen de desarrollar la actividad minera propiamente dicha. Continúa el autor señalando que, para esta actividad, no se necesitará tramitar un título habilitante de concesión (San Martín Villaverde, 2022, p. 65).

Finalmente, a fin de dar mayor entendimiento al lector respecto del título de autorización de concesiones para las actividades mineras anteriormente desarrolladas, se expone el gráfico elaborado por el OSINERGMIN (2017):

3. El delito de minería ilegal

Es recién en el 2012 cuando, mediante el D. Leg. N.° 1102, se incorpora a nuestro Código Penal el delito de minería ilegal, regulado en el capítulo I del título XIII. Actualmente, se encuentra tipificado de la siguiente manera:

El que realice actividad de exploración, extracción, explotación, beneficio u otra actividad minera según la ley de la materia, de recursos minerales metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa.
La misma pena será aplicada al que realice actividad de exploración, extracción, explotación, beneficio u otra actividad minera según la ley de la materia, de recursos minerales metálicos o no metálicos que se encuentren fuera del proceso de formalización, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental. [...].

Caro Coria (2019), al realizar un análisis del crimen organizado vinculado con el delito de minería ilegal, señala lo siguiente: "Dentro de esta expansión tenemos a los delitos en materia ambiental y en concreto el delito de minería ilegal, el cual, según cifras oficiales del Estado peruano, viene moviendo una cantidad de dinero ilícito mucho mayor que el tráfico de drogas" (p. 377).

En ese sentido, podemos advertir que Caro Coria señala dos características de la criminalidad organizada: la primera, la expansión del crimen organizado hacia otras áreas de la actividad económica, como es la actividad minera; y la segunda, la profesionalización de sus miembros.

Por ello, nuestro Código Penal, en su art. 314-D, prevé la "cláusula de reducción o exclusión de penas", respectivamente, para el agente o partícipe que proporcione información veraz, oportuna y significativa sobre la comisión de un delito ambiental, siempre que la información proporcionada haga posible la desarticulación de organizaciones criminales vinculadas a la minería ilegal, entre otros. Este artículo debe ser interpretado sistemáticamente con el inciso 14 del art. 3 de la Ley N.° 30077, Ley contra el Crimen Organizado.

Hemos indicado que la minería contribuye al crecimiento económico, crea empleo directo e indirecto y genera rentas para la sociedad. Las materias primas se pueden negociar a precios spot y a precios futuros en los mercados financieros internacionales, siendo las principales plazas bursátiles el Reino Unido, los Estados Unidos y China. Al ser el Perú un país con una importante participación en las reservas y en la producción mundial de metales, es relevante analizar cómo impacta el sector minero en la economía peruana (OSINERGMIN, 2017, p. 56).

Ahora bien, si buscamos un lado negativo de la minería este es, sin lugar a duda, la minería informal o, también conocida como Registro Integral de Formalización Minera (REINFO)4, que en los últimos tiempos ha resultado ser una normativa que ha beneficiado a muchos mineros sin interés de formalizarse, así como a facturadores y/u organizaciones criminales que financian la minería ilegal. Esto se debe al uso y abuso de dicha normativa. No obstante, no entraremos en el debate administrativo y/o político que corresponde a la situación del REINFO, sino que abordaremos el análisis del tipo de este ilícito penal.

3.1. Tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva

Nótese que el delito de minería ilegal, actualmente, recae sobre las siguientes actividades mineras: exploración, extracción, explotación, beneficio (verbos rectores). Respecto de la realización de "u otra actividad minera según la ley de la materia", somos de la posición de que las otras actividades mineras imputables serían el transporte minero y la labor general, ya que el resto no amerita concesión.

Realicemos el examen de tipo con nuestro respectivo cuadro, para mayor entendimiento:

El legislador ha reconocido la responsabilidad de los poderes públicos y de la sociedad en asegurar que las futuras generaciones hereden un medioambiente en óptimas condiciones, dado que este es un recurso finito (Caro Coria, 2019, p. 381). Siendo la defensa del medioambiente un desafío inaplazable para el derecho penal moderno, aunque exista un sector de la doctrina que postula por la proscripción del derecho penal ambiental.

Así, según Muller-Tuckled (1995, como se citó en Caro, 2019, p. 382):

[...] cuanto más Derecho penal del medioambiente exista, menos política medioambiental habrá. Con todo, en la cuestión de la abolición del Derecho penal del medioambiente, o por lo menos de la descriminalización radical, se presentan una serie de coaliciones argumentales bastante curiosas.

Compartimos, en parte, esta tesis, precisando que el Estado peruano ha tratado, mediante políticas públicas y diversas normativas, combatir la problemática de la minería ilegal sin llegar, hasta el momento, a ninguna solución. Así tenemos (Tribunal Constitucional, Exp. N.° 00017-2023-PI/TC, de 8 de abril del 2025):

• Las medidas adoptadas por el Estado peruano empezaron en el 2002, cuando el Congreso aprobó la Ley N.° 27651, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y Minería Artesanal, y declaró, asimismo, la formalización de estas actividades como un asunto de interés nacional, lo que dio paso a la creación del proceso de formalización minera integral.
• En el 2012, el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de facultades legislativas delegadas, emitió el D. Leg. N.° 1105 para implementar el proceso de formalización de la pequeña minería y de la minería artesanal, con un plazo que culminaba en el 2014. Sin embargo, el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) amplió dicho plazo mediante la Resolución Ministerial N.° 470-2014-MEM/DM.
• Luego, en el 2016, el Poder Ejecutivo creó el Registro Integral de Formalización Minera (REINFO) a través del D. Leg. N.° 1293, con el objetivo de identificar a los sujetos que podían ser parte del proceso de formalización y simplificar los mecanismos administrativos.
• El REINFO ha fomentado una actividad minera fuera del control del Estado, ya que la facilidad para acceder a los beneficios del registro, sin la obligación de continuar con la formalización hasta alcanzarla, creó un escenario propicio para simplemente blanquear la minería ilegal.
• El departamento de Madre de Dios ha perdido el 65.7 % de sus bosques entre 2009 y 2017 debido a la minería aurífera. La Sentencia N.° 0316-2011-PA/TC del Tribunal Constitucional señala que la explotación informal de minerales en esta región ha tenido efectos devastadores, siendo la contaminación uno de los principales problemas que afecta a la población cercana a las áreas de extracción.

Importante: "Las diligencias en etapa preliminar por el delito de minería ilegal van desde la declaración del minero investigado (si es persona jurídica, se programará la declaración del gerente general o su representante legal) hasta la realización de visitas de campo a la concesión minera. Por ello, afirmamamos que esta subfase es viable para determinar la existencia de la causa probable, es decir, que el hecho denunciado constituya delito, que se haya individualizado plenamente al presunto autor o autores y que la acción penal no haya prescrito."

4. Aspectos sustantivos y procesales problemáticos

4.1. ¿El elemento normativo recursos metálicos y no metálicos es el problema de la modificación?

Como se mencionó al principio, entre el D. Leg. N.° 1351 y el D. Leg. N.° 1695 existe un cambio en el tipo penal y, en nuestra opinión, el cambio es sustantivo y procesal. Es decir, se cambió la conjunción disyuntiva "o" por la conjunción copulativa "y", y viceversa. Así, el elemento normativo del tipo es: los recursos metálicos o no metálicos. Debiendo, por sí, acreditarse, en el examen de subsunción del tipo penal, los recursos metálicos o no metálicos en una concesión y, procesalmente hablando, recabarse el elemento de convicción suficiente que acredite esta sustancia.

4.1.1. Principio de legalidad y tipicidad

El principio de legalidad limita el ejercicio del poder penal exclusivamente a las acciones y omisiones previstas en la ley como infracciones punibles. De ahí que recordemos el aforismo jurídico: nullum crimen, nulla poena sine lege (Villavicencio Terreros, 2006, p. 90).

En ese sentido, tanto la Constitución, en su art. 2.24.d, como nuestro Código Penal, en el art. II de su título preliminar, establecen que nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta en la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Por lo tanto, el principio de legalidad impone tres exigencias: i) la existencia de una ley (lex scripta); ii) que la ley sea anterior al hecho sancionado (ley praevia); y iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (ley certa). Estas exigencias forman parte del principio de tipicidad.

Ahora, para el caso en comentario, la descripción típica del delito de minería ilegal, modificada por el D. Leg. N.° 1695, amerita una exigencia: realizar el examen de subsunción del tipo a los hechos materia de investigación. Por tanto, en nuestra opinión, la exigencia de verificar los "recursos metálicos o no metálicos" es indispensable para la toma de decisión en un caso de minería ilegal. De hacer este ejercicio y no presentarse dicho requisito en los hechos, estaríamos ante un hecho atípico.

4.1.2. ¿Estamos ante un delito imposible?

Según la doctrina, el delito imposible o tentativa inidónea se presenta cuando la ejecución delictiva dirigida por el autor no llega a consumarse por razones fácticas o jurídicas. Los límites de la tentativa inidónea se encuentran mencionados en el art. 17 del CP, y esta se presenta cuando la consumación del delito resulta imposible debido a la ineficacia del medio empleado o a la absoluta impropiedad del objeto (Villavicencio Terreros, 2006, p. 450).

Ahora bien, el aspecto importante del delito imposible está referido al inicio de la fase ejecutiva y a la imposibilidad absoluta de realizar el delito, debido a la inidoneidad del medio o el objeto (Villavicencio Terreros, 2006, p. 450).

Así, por ejemplo, respecto de la absoluta impropiedad del objeto5, puede mencionarse el caso de la tentativa de aborto de una mujer que no está embarazada o la sustracción de una caja de televisor llena de desperdicios, en la creencia de que contiene el aparato.

Como podemos destacar, el delito imposible o tentativa inidónea se presenta al inicio de la ejecución del delito y en la imposibilidad absoluta de realizarlo, debido a la inidoneidad del medio u objeto empleado; jamás se presenta en la propia tipicidad y/o redacción del tipo penal, sino en su iter criminis.

Importante: "[C]uando uno extrae mineral en su concepto general de un yacimiento minero en específico, jamás va a salir únicamente un mineral de manera individual, pues si el minero realiza una muestra de la primera actividad: el cateo, y la lleva a un laboratorio lo que se va a encontrar es, probablemente, cuatro tipos de mineral no metálico y el mineral metálico de su interés. Y ya se verá, según el grado de concentración, cuál será la actividad que el minero va a desarrollar. En ese sentido, en la actualidad 'y' por 'o', somos de la opinión de que se requiere, para demostrar que efectivamente se efectúe una sospecha reveladora, que se efectúe, al menos, en el proceso penal, una prueba de ensayo químico que pueda determinar que, en esa actividad, sin ningún tipo de autorización o fuera del proceso de formalización minera, se está extrayendo mineral metálico o no metálico, generando un impacto ambiental negativo. Sin perjuicio de que el aprovechamiento económico pueda ser el metálico o el no metálico."

En suma, respecto del delito de minería ilegal objeto de estudio en el presente artículo, concluimos que no estamos ante un delito imposible, sino que el cambio de la conjunción copulativa por la disyuntiva ("y" por "o") respecto de los recursos metálicos o no metálicos (que viene a ser elemento normativo del tipo) genera controversia en su interpretación6 como consecuencia de su redacción. Más aún cuando existen entidades, principalmente la Fiscalía, el Poder Judicial y la Policía Nacional, que muchas veces no tienen el conocimiento técnico de cómo se lleva a cabo una operación minera.

Con esto se concluye que será delito únicamente cuando se extraiga (o se acredite otro verbo rector) caliza o arcilla (sustancias no metálicas), o cobre, plata u oro (sustancias metálicas).

4.1.3. ¿Qué se entiende por recursos metálicos y no metálicos?

Sobre el particular, el art. 84 de la Ley General del Ambiente, Ley N.° 28611 señala:

Se consideran recursos naturales a todos los componentes de la naturaleza, susceptibles de ser aprovechados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tengan un valor actual o potencial en el mercado, conforme lo dispone la ley.

Ahora bien, cuando se hace referencia a los recursos minerales metálicos, se trata de sustancias naturales de las cuales se puede obtener un elemento metálico, por ejemplo, cobre, oro, zinc, entre otros; respecto a recursos minerales no metálicos, son sustancias naturales que no tienen propiedades metálicas, tales como arena, grava, entre otras.

Este concepto comparte la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, en respuesta a nuestra consulta registrada bajo el número de solicitud 3910398, mediante el Oficio N.° 2573-2025-MINEM/DGM, de 7 de noviembre del 2025.

En conclusión, para efectos de considerar el análisis típico del delito de minería ilegal, tanto la fiscalía como la defensa técnica deberán remitirse a la Ley General del Ambiente, a fin de verificar que en los hechos objeto de imputación se presente este elemento normativo: recursos minerales metálicos o no metálicos. En caso contrario, estaríamos ante un caso atípico.

4.1.4. ¿Una empresa minera o una persona natural dedicada a la actividad minera puede realizar actividad metálica y no metálica simultáneamente?

Del mismo modo, la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, en respuesta a nuestra consulta registrada bajo el número de solicitud 3910398, mediante Oficio N.° 2573-2025-MINEM/DGM, de 7 de noviembre del 2025, señaló lo siguiente:

[...] la Ley General de Minería (TUO de la LGM) establece que las concesiones mineras otorgadas a partir del 15 de diciembre de 1991 se clasifican en metálicas y no metálicas, según la naturaleza de la sustancia, sin superposición ni prioridad entre ellas.
En ese sentido, para el inicio de las actividades mineras de exploración y/o explotación, la persona natural o jurídica interesada debe obtener previamente una concesión minera, a través del procedimiento ordinario correspondiente, [...], la clase de concesión solicitada (metálica o no metálica) [...].
Por tanto, no es posible desarrollar simultáneamente actividades mineras metálicas y no metálicas en una misma concesión, dado que la extracción de los minerales depende del tipo de sustancia que haya sido peticionada y otorgada mediante la Resolución Directoral que confiere el título de concesión minera.
Excepcionalmente, puede aplicarse la Décima Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N.° 1105, la cual establece que, en los casos en que en una misma concesión minera coexistan sustancias metálicas y no metálicas explotables, el titular de dicha concesión podrá celebrar contratos de explotación o de cesión minera con personas en proceso de formalización para la explotación de las sustancias no metálicas dentro de esa concesión [...]. [La cursiva es nuestra]

Conforme a la opinión de la Dirección General de Minería (DGM), se pueden advertir dos respuestas, que denominaremos: i) regla general, y ii) excepción. Respecto de la primera, la DGM indica que, conforme al TUO de la LGM y al D. S. N.° 020-2020-EM, que aprueba el Reglamento de Procedimientos Mineros, no es posible desarrollar simultáneamente actividad minera metálica y no metálica en una misma concesión, dado que la extracción de los minerales depende del tipo de sustancia que haya sido peticionada y otorgada mediante resolución directoral. Ahora bien, para comprobar de manera inmediata si el minero (persona natural o jurídica) solicitó y obtuvo aprobación de su petitorio minero metálico o no metálico, se debe recurrir a la página INGEMMET7. Con el número de código de la concesión, se puede verificar en el formato de solicitud de petitorio, numeral 2, si se marcó con una "X" la sustancia peticionada, sea metálica o no metálica. Finalmente, cabe recordar que esto es solo para el procedimiento ordinario.

Por otro lado, respecto a la "excepción", la DGM indica que, en los casos en que coexistan en una misma concesión ambas sustancias, el titular de dicha concesión (que le fue otorgado mediante procedimiento ordinario) podrá celebrar contratos de explotación o de cesión minera con personas (naturales o jurídicas) debidamente inscritas en el REINFO, para la explotación de las sustancias no metálicas dentro de esa concesión. Cabe precisar que esta disposición es aplicable solo a los mineros en proceso de formalización.

Por tanto, los operadores jurídicos deberán tener en cuenta este procedimiento a fin de verificar si el minero, inmerso en una investigación por minería ilegal, explota en una misma concesión sustancias metálicas y no metálicas.

4.2. Sospecha inicial simple: las diligencias preliminares en el delito de minería ilegal

Las diligencias preliminares, conforme al art. 330 del CPP, buscan llevar a cabo actos urgentes para establecer si ocurrieron los hechos delictivos, asegurar las pruebas de su comisión e identificar a las personas involucradas, incluidos los agraviados (Cubas Villanueva, 2017, p. 27).

En un caso de minería ilegal, al igual que en cualquier otro delito investigado, queda claro que las diligencias preliminares, una vez recibida la noticia criminal, se realizan sobre la base de la actividad probatoria progresiva del proceso penal. De eso no hay duda, pues la Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017 ha establecido el estándar probatorio del proceso penal, disponiendo que, para la fase de diligencias preliminares, se requiere una sospecha inicial simple.

Por ello, en este punto de la presente investigación, consideramos que el inicio de diligencias preliminares por el delito de minería ilegal es sumamente viable. La investigación preliminar se ejecutará con normalidad a fin de realizar los actos urgentes e inaplazables de la indagación, pues la parte medular de la investigación la constituyen las diligencias preliminares. Estas vienen a ser los cimientos sobre los cuales se construye el proceso penal. Si los cimientos son débiles, el proceso, indefectiblemente, caerá (Cubas Villanueva, 2017, p. 52).

Las diligencias en etapa preliminar por el delito de minería ilegal van desde la declaración del minero investigado (si es persona jurídica, se programará la declaración del gerente general o su representante legal) hasta la realización de visitas de campo a la concesión minera. Por ello, afirmamos que esta subfase es viable para determinar la existencia de la causa probable, es decir, que el hecho denunciado constituya delito, que se haya individualizado plenamente al presunto autor o autores y que la acción penal no haya prescrito.

Todas estas diligencias acreditarían el marco progresivo de la investigación preliminar como sospecha simple. Sin embargo, una vez realizadas las diligencias urgentes e inaplazables, existe otro "estándar probatorio" que el Ministerio Público debe presentar y acreditar, para recopilar elementos que le generen convicción de que la investigación debe formalizarse y continuarse. Nos referimos al segundo estándar probatorio en el proceso penal: la sospecha reveladora.

4.3. Sospecha reveladora: ¿puede alcanzarse dicho estándar probatorio en la investigación por el delito de minería ilegal?

El art. 336 del CPP indica que, si de las diligencias preliminares aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, si la acción penal no ha prescrito, si se ha individualizado al imputado y si se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, el fiscal emitirá la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (DFyCIP).

La Sentencia Plenaria Casatoria N.° 1-2017 señala:

[...] para la expedición de la disposición de formalización de la investigación preparatoria se necesita sospecha reveladora [...]. (f. j. n.º 23)

Importante: "[L]a fiscalía no entiende la operación minera. Por ejemplo, en una investigación a un minero sujeto al REINFO, se le pide acreditar que tenga la concesión minera o que su instrumento de gestión ambiental esté aprobado, cuando basta con que esté presentado (cargo de presentación). Por otro lado, a los mineros formales se les pide contar con el registro de comercializadores y procesadores de oro (RECPO), cuando el minero formal solo extrae y comercializa cobre."

Respecto a la pregunta de si se puede alcanzar dicho estándar probatorio —sospecha reveladora—, consideramos que este debe aterrizar en los hechos que sustentan la imputación. Entonces, si nos remitimos a la operatividad minera, cuando uno extrae mineral en su concepto general de un yacimiento minero en específico, jamás va a salir únicamente un mineral de manera individual, pues si el minero realiza una muestra de la primera actividad: el cateo, y la lleva a un laboratorio lo que se va a encontrar es, probablemente, cuatro tipos de mineral no metálico y el mineral metálico de su interés. Y ya se verá, según el grado de concentración, cuál será la actividad que el minero va a desarrollar.

En ese sentido, si el delito es en la actualidad "y" por "o", somos de la opinión que se requiere, para demostrar que efectivamente hay una sospecha reveladora, que se efectúe, al menos, en el proceso penal, una prueba de ensayo químico que pueda determinar que, en esa actividad, sin ningún tipo de autorización o fuera del proceso de formalización minera, se está extrayendo mineral metálico o no metálico, generando un impacto ambiental negativo. Sin perjuicio de que el aprovechamiento económico pueda ser el metálico o el no metálico.

4.4. Consecuencias procesales del delito de minería ilegal vigente

En nuestra opinión, las consecuencias procesales por el delito de minería ilegal modificado por el D. Leg. N.° 1695 serían las siguientes:

• La redacción de la modificación del delito de minería ilegal, bajo una mirada garantista del derecho penal, tendría que ir en esa línea: para alcanzar la sospecha reveladora, se tendría que esperar, por lo menos, una prueba de ensayo químico que señale que efectivamente hay extracción metálica y no metálica. Esto sucede porque, en estos casos, la fiscalía no entiende la operación minera. Por ejemplo, en una investigación a un minero sujeto al REINFO, se le pide acreditar que tenga la concesión minera o que su instrumento de gestión ambiental esté aprobado, cuando basta con que esté presentado (cargo de presentación). Por otro lado, a los mineros formales se les pide contar con el registro de comercializadores y procesadores de oro (RECPO), cuando el minero formal solo extrae y comercializa cobre.
• Archivo de la investigación por minería ilegal y apertura por contaminación ambiental. Al no contarse con la prueba de ensayo químico y solo con informes de la DREM competente, en los cuales se concluye que el minero que está siendo investigado ha causado un impacto negativo al medioambiente, la fiscalía opta por imputar el delito de contaminación ambiental y desiste de la investigación por el delito de minería ilegal.
• Archivo de la investigación por minería ilegal y apertura por lavado de activos. De igual forma, al no contarse con prueba de ensayo químico ni con informes que acrediten un impacto negativo al medioambiente, pero identificarse un gran nivel de transferencias bancarias, compras de bienes y formación de empresas, se opta por iniciar una investigación por el delito de lavado de activos, de acuerdo con el D. Leg. N.° 1106, que establece que este delito es autónomo, permitiendo su investigación y sanción sin necesidad de que las actividades criminales vinculadas estén bajo investigación o condena previa.
• Dilación del proceso y falta de capacitación e instrucción del Ministerio Público en tecnificación minera.
• No estamos ante un delito imposible, sino que con la modificación se ha elevado el estándar probatorio en la investigación, para lo cual se deberá contar con mayor conocimiento técnico-operativo de las operaciones mineras.

5. Conclusiones

• Interpretar el delito de minería ilegal de manera literal vulnera el principio de legalidad como garantía en el proceso penal. Este tipo penal, al ser norma penal en blanco, debe analizarse bajo una interpretación sistemática para identificar los requisitos de la tipicidad.
• El delito de minería ilegal ha traído dos problemas de índole sustantivo y procesal. Respecto al primero, debe realizarse el examen de subsunción del tipo penal modificado, esto es, acreditación de las sustancias metálicas o no metálicas de manera conjunta. Respecto al segundo, el informe de ensayo químico es crucial para verificar la concurrencia de estas dos sustancias en una misma concesión.