Cuando una pareja con hijos se separa, es común mezclar dos temas que en realidad son independientes: con quién vive el niño (tenencia) y quién aporta económicamente para su sustento (pensión de alimentos). Son dos trámites distintos, con reglas distintas, y uno no depende del otro. Aquí te explicamos la diferencia y cómo se tramita cada uno.
¿Qué es la tenencia?
La tenencia es la determinación de con cuál de los padres vive el hijo menor de edad cuando los padres están separados (o nunca vivieron juntos). No es lo mismo que la patria potestad: ambos padres siguen teniendo derechos y obligaciones sobre el hijo aunque uno de ellos no tenga la tenencia, salvo que exista una resolución judicial que suspenda o extinga la patria potestad de alguno.
Desde la reforma introducida por la Ley N.° 31590 (2022), que modificó los artículos 81 al 84 del Código de los Niños y Adolescentes, la tenencia compartida —es decir, que el niño viva con ambos padres de forma alternada, y no exclusivamente con uno— pasó a ser la primera opción que debe evaluar el juez, salvo que no sea posible o resulte perjudicial para el menor. Antes de esta reforma, la tenencia compartida era solo una alternativa entre otras; ahora la norma le da prioridad.
¿Qué es la pensión de alimentos?
La pensión de alimentos, en el sentido legal peruano, es mucho más amplia que solo "comida": comprende lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción, capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreo del alimentista, según el Código Civil. Es una obligación de ambos padres hacia sus hijos, independientemente de quién tenga la tenencia.
La diferencia clave (y el error más común)
Muchos padres asumen, equivocadamente, que:
- Si no tienen la tenencia, no están obligados a pagar alimentos. Falso. El padre o madre que no vive con el hijo sigue obligado a aportar económicamente para su sustento, tenga o no la tenencia.
- Si tienen la tenencia, automáticamente les corresponde cobrar alimentos del otro padre. Tener la tenencia no genera el derecho a una pensión por sí sola: la pensión se fija (por acuerdo o por resolución judicial) según las necesidades del hijo y las posibilidades económicas de cada padre, y se puede pedir independientemente de cómo esté resuelta la tenencia.
En resumen: son dos procesos independientes entre sí, y cada uno se resuelve por su propia vía, aunque en la práctica muchas veces se tramitan juntos porque están relacionados con la misma separación familiar.
Cómo se tramita la tenencia
Hay dos caminos:
- Conciliación, ante la DEMUNA (Defensoría Municipal del Niño y el Adolescente, gratuita) o un centro de conciliación autorizado, si los padres logran ponerse de acuerdo sobre con quién vivirá el hijo (o si acuerdan una tenencia compartida).
- Proceso judicial, ante el juzgado de familia, cuando no hay acuerdo entre los padres. Conforme a la Ley N.° 31590, el juez debe evaluar como primera opción la tenencia compartida, y solo otorgar la tenencia exclusiva a uno de los padres si la compartida no es posible o perjudica al menor.
Cómo se tramita la pensión de alimentos
También hay varias vías:
- Conciliación en la DEMUNA, gratuita, cuando ambos padres llegan a un acuerdo sobre el monto.
- Conciliación extrajudicial ante un centro de conciliación autorizado o vía notarial.
- Proceso judicial (el "proceso único" regulado en el Código de los Niños y Adolescentes), cuando no hay acuerdo, presentando la demanda ante el juzgado competente.
Para fijar el monto, no existe un porcentaje fijo establecido por ley. El Código Civil (art. 481) establece que se regula en proporción a las necesidades de quien pide los alimentos y a las posibilidades económicas de quien debe darlos, tomando en cuenta también las responsabilidades que el obligado tenga con otras personas. Es decir, cada caso se evalúa según los ingresos comprobados del padre o madre obligado y lo que realmente necesita el hijo, no un porcentaje automático.
¿Qué pasa si no se paga la pensión?
Si el obligado no paga, hay dos consecuencias posibles:
- Vía civil: se puede solicitar el embargo de su remuneración. Para deudas de pensión de alimentos, el artículo 648 del Código Procesal Civil permite embargar hasta el 60% del total de sus ingresos (un porcentaje mayor al que se permite para otro tipo de deudas), con la sola deducción de los descuentos de ley.
- Vía penal: el no pago puede configurar el delito de omisión a la asistencia familiar (art. 149 del Código Penal). Para poder denunciar penalmente, es necesario que exista primero una resolución o acta de conciliación en la vía civil que haya fijado la obligación alimentaria y que esta no se esté cumpliendo — no se puede denunciar penalmente sin ese paso previo.
Errores comunes
- Pensar que perder la tenencia (o nunca haberla tenido) libera de la obligación de pagar alimentos.
- No tramitar formalmente la pensión de alimentos por creer que, al tener la tenencia, "ya le toca" automáticamente.
- Dejar de pagar la pensión pensando que no hay consecuencias serias, sin considerar que puede derivar en un proceso penal.
- Confundir la tenencia con la patria potestad, como si perder una implicara perder la otra automáticamente.
¿Necesitas un abogado para estos trámites?
La conciliación en la DEMUNA se puede iniciar sin abogado. Pero cuando no hay acuerdo entre los padres, o cuando se trata de definir un régimen de tenencia compartida, variar una tenencia ya establecida, o llevar a juicio una pensión de alimentos, un abogado de familia puede ayudarte a preparar bien la demanda, calcular un monto de pensión realista y sustentado, y representarte durante el proceso.
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